O STJ decidiu que é crime não recolher o ICMS declarado, pois, configura o crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II da lei federal n. 8.137/1990. Para o Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do Habeas Corpus 399.109- SC, o fato de o empresário registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a ocorrência do crime, nem exerce influência em sua prática.
Responde pelo crime tanto o contribuinte, quanto o responsável tributário, exigindo-se apenas a consciência de não recolher o valor do tributo. É preciso atentar, porém, para o fato de que somente aqueles que “descontam” ou “cobram” o tributo ou contribuição serão punidos. Além disso, o Ministro ressaltou que “não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em regra, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito, na medida em que o valor do tributo é repassado ao consumidor final”.
A Secretaria da Fazenda da Bahia (SEFAZ) estima que há R$ 452,4 milhões em débitos de empresas que incluíram o ICMS no preço das mercadorias vendidas ao consumidor final e declararam o imposto, mas não fizeram o recolhimento. O Ministério Púbico do Estado da Bahia intensificará o combate a sonegação fiscal, denunciando os contribuintes criminalmente pela omissão e adotando medidas de sequestro de bens, medidas cautelares constritivas e o penhora via sistema BACENJUD para garantir a obtenção do valor declarado e não pago.